Nowelizacja art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprzedni stan prawny.

Z dniem 19 października 2014 r. doszło do zmiany przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z poprzednim brzmieniem tego przepisu:

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

W chwili obecnej przepis ten nosi następujące brzmienie:

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

To, że przepis ten wymagał nowelizacji było oczywiste. Jego poprzednie brzmienie budziło olbrzymie problemy interpretacyjne i było źródłem bardzo wielu procesów sądowych. Czy nowelizacja poszła w dobrym kierunku? Przyszłość pokaże. Poniżej chciałbym przytoczyć krótki kazus, który miał miejsce na tle stosowania poprzedniej wersji ww. przepisu. Być może dla kogoś poniższy wywód może okazać się jeszcze pomocy.

Stan faktyczny

Gminna jednostka budżetowa ogłosiła przetarg nieograniczony o wartości przekraczającej 200.000,00 euro na usługę kompleksowego sprzątania

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 10.1.2) jednostka wskazała na wymóg legitymowania się przez wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy odpowiednim doświadczeniem.

Doświadczenie to miało zostać potwierdzone wykazem wykonanych co najmniej 2 usług polegających na kompleksowym sprzątaniu i utrzymywaniu czystości w budynkach biurowych o wartości kontraktu nie mniejszej niż 30.000,00 zł netto/miesiąc i czasie trwania kontraktu nie krótszym niż 6 m-cy

W postępowaniu przetargowym oferty złożyło 6 podmiotów, w tym Spółka A. Spółka A dokonała zapłaty na rachunek bankowy jednostki budżetowej wadium w wysokości 15.000,00 zł.

W dniu 01.01.2013 r. Spółka A została przez jednostkę budżetową wezwana do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu usług stanowiących załącznik nr 3A do SIWZ oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług (np. referencji) wskazanych w wykazie.

Spółka A złożyła dokumenty czyniące w jej mniemaniu zadość wezwaniu.

W dniu 02.02.2013 r. jednostka poinformowała, że zgodnie z zarządzeniem Dyrektora wybrano jako najkorzystniejszą ofertę dla części A ofertę nr 1 złożoną przez konsorcjum Z. zaś dla części B ofertę nr 5 złożoną przez konsorcjum Y.

Jednocześnie jednostka poinformowała, że w części A wykluczono Spółkę A. w związku z nie przedstawieniem przez nią kontraktów trwających dłużej niż 6 miesięcy.

Spółka A. skierowała do Sądu powództwo o zapłatę.

Argumentacja prawna

W procesie powołano się przede wszystkim na wykładnię celowościową art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przywołano w tym zakresie uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z nim:

Przepis art. 46 ust. 4a p.z.p ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a ustawy jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Z powyższego uzasadnienia jasno wynikało, że ideą wprowadzenia do porządku prawnego przepisu art. 46 ust. 4a było przeciwdziałanie zmowom przetargowym.

Przywołano także tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 409/09) zgodnie z którą:

Art. 46 ust. 4a ZamPublU ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy. Dlatego też powinien być interpretowany zgodnie z wykładnia celowościową, tj. z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, polegającego na zapobieganiu zmowom wykonawców.

W stanie faktycznym opisywanej sprawy nie było żadnych przesłanek do przyjęcia, że Spółka A. pozostawał w zmowie z jakimkolwiek innym podmiotem uczestniczącym w przetargu (co wykazano w trakcie rozprawy).

Broniąc interesów Spółki A. odwołano się również do wykładni językowej przepisu art. 46 ust. 4a.

Wskazano w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2012 roku (sygn. akt KIO/1856/12), który stanowił, że:

Określone przez ustawodawcę przesłanki zatrzymania wadium odnoszą się do fizycznego nieuzupełniania określonych dokumentów (…).

Nadto przytoczono uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 roku (sygn. akt P 47/11W), w którym stwierdzono, iż w obowiązującym stanie prawnym nie sposób przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium może być zastosowana w stosunku do wykonawcy, który- działając w dobrej wierze- doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.

Przytoczono również wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08), zgodnie z którym:

W art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych chodzi o brak „fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych wynika m.in. z faktu, że inne są przesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak również inny był cel jego wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz z odsetkami.

Wskazano także na wyrok KIO z 22 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/465/11) gdzie stwierdzono, że przy zastosowaniu wykładni językowej przesłankę zatrzymania wadium stanowi jedynie niezłożenie wymaganych dokumentów. Nie wyczerpuje jej natomiast złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy. Celem tego przepisu jest bowiem wyłącznie zapobieżenie zmowom wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu, celowo nie załączali do oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie karanie wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego wymogu czy też warunku nie spełnili. Zatrzymanie wadium nie może stanowić dodatkowego i łatwego źródła dochodów dla zamawiających. Decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta dopiero po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust. 4a Pzp na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania tego przepisu nie może bowiem być doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawcy w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez zamawiającego wymogu. Podobne stanowisko zostało wyrażone także w innych wyrokach KIO, a ta stała linia orzecznicza spotkała się z akceptacją w doktrynie (por. J. Olszewska-Stompel, Praktyczne aspekty zatrzymania wadium przez zamawiającego (w:) system informacji prawnej Lex Omega, nr 104612; J. E. Nowicki, Problemy z zatrzymaniem wadium, Monitor Zamówień Publicznych nr 7/2011, s. 22; M. Wieczorek, Wyłączenie możliwości zatrzymania wadium, Zamówienia Publiczne Doradca nr 7/2011, s. 50; P. Banasik, Zatrzymanie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w:) system informacji prawnej Lex Omega, nr 105235).

Powyższa interpretacja znalazła uznanie w oczach sądów. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., (sygn akt. II CSK 675/10), a także wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r. (I ACa 357/10) wskazano, iż:

Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń (…). O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja – można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a ZamPublU.

Tak samo stwierdził SN w w wyroku z dnia 22.11.2012 r. (sygn. akt II CSK 448/12), zgodnie z którym:

Zgodne jest stanowisko orzecznictwa, że chodzi o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast przepis nie znajduje zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Podobne stanowisko wyraził Sąd Apelacyjny w Katowicach w z dnia 1.02.2013 r., w którym stwierdził, że:

Art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych wyłącza prawo zatrzymania wadium w przypadku złożenia dokumentów lub oświadczeń w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, które zawierają braki lub są obarczone wadami. Sankcja zatrzymania wadium nie dotyczy bowiem sytuacji, w której wykonawca przedłożył dokument z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem albo przedłożył dokument, ale w nieodpowiedniej formie. Sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się dopiero wówczas, gdy wykonawca zachowuje się w sposób niedbały, to jest przykładowo: mimo wezwania w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw.

W wyroku KIO z dnia (sygn. akt KIO 1856/12) wskazano, że:

Przywołany przepis z pewnością nie przewiduje możliwości zatrzymania wadium wykonawcy, jeśli tylko dany wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu, tylko uzależnia powyższe od nieprzedłożenia dokumentów odnoszących się m.in. do spełniania tych warunków.

Takie same wnioski płynęły z opinii prawnej opublikowanej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;981).

Zgodnie z rzeczoną opinią:

Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia – w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP – w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że niespełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. Przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie znajdzie również zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 lub w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy PZP. Taka sytuacja będzie zachodzić w przypadku, gdy z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie w sposób jednoznaczny i niemożliwy do zmiany w następstwie uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, że wykonawca nie spełnia wymaganych warunków „pozytywnych”, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP (np. w sytuacji, gdy przedłożone zostaną sprawozdania finansowe, z których wynika, że wykonawca nie osiąga wymaganych obrotów) lub spełnia warunki „negatywne” określone w art. 24 ust. 1 ustawy PZP. W takich bowiem przypadkach wykonawca podlega wykluczeniu, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą.

W w wyroku SN z dnia 22.11.2012 r. (sygn. akt II CSK 448/12) wskazano, że:

W świetle art. 26 ust. 3 ZamPublU zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów, jeżeli złożona w ofercie dokumentacja nie potwierdza spełnienia warunków przetargu, albo dokumenty nie zostały w ogóle złożone, ale brak ten może zostać uzupełniony. Jeżeli natomiast dokumentacja ta wskazuje, że wykonawca nie spełnia tych warunków w sposób nieusuwalny, to wówczas brak jest podstaw do wszczęcia procedury naprawczej i wykonawca powinien zostać wykluczony.

Poglądy powołano w powyższym orzecznictwie i doktrynie jednoznacznie wskazywały na to, iż przepis art. 46 ust. 4a nie służył do karania wykonawców, którzy znajdowali się w błędnym przeświadczeniu, że przedłożone przez nich dokumenty spełniają wymogi określone przez zamawiającego.

Powyższa argumentacja przyczyniła się do wygrania sporu sądowego o zatrzymane wadium.

Dołącz do newslettera
Skorzystaj z darmowych porad prawnych
i zapisz się do naszego newslettera!
Zapisz mnie!
Newsletter
//]]>